持續(xù)的疫情給國際貿(mào)易合同的履行帶來了不小的影響。國際貿(mào)易從業(yè)者，面臨合同“遲延履行”或“履行不能”等情況。就當(dāng)前疫情下出現(xiàn)的合同履行“困境”，有主張不可抗力、情勢(shì)變更或者普通法系下的合同落空（合同受挫，F(xiàn)rustration）作為免責(zé)事由。
但司法實(shí)務(wù)中疫情（包括疫情防控措施），是否屬于不可抗力，會(huì)根據(jù)新冠疫情與合同履行之間是否存在直接的因果關(guān)系，是否足以達(dá)到履行不能等情況綜合判斷。本文結(jié)合司法案例、判例、國際條約、外國立法例，就上述問題提出拙見，供大家參考，希望有所幫助。
一、中國《民法典》關(guān)于不可抗力的規(guī)定
《中華人民共和國民法典》第一百八十條規(guī)定“不可抗力是不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況?！辈豢煽沽ψ鳛槊庳?zé)事由，“必須是構(gòu)成損害結(jié)果發(fā)生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明被告的行為與損害之間毫無因果關(guān)系，同時(shí)表明被告沒有過錯(cuò)，因此應(yīng)被免除責(zé)任?！?/span>
《中華人民共和國民法典》第五百九十條規(guī)定“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責(zé)任?！绷恚鶕?jù)《中華人民共和國民法典》第五百六十三條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同”。
通過以上規(guī)定可知，在我國民法體系下，不可抗力存在兩部分內(nèi)容，第一部分是不可抗力本身的構(gòu)成要件，即什么是不可抗力。第二部分為不抗力作為免責(zé)事由的適用，也就是在滿足特定條件時(shí)可以免責(zé)。從法律規(guī)定來看，要通過不可抗力達(dá)到免責(zé)的效果，應(yīng)滿足以下的條件：
第一，就不可抗力本身而言，須符合“三不”要件；
第二，不可抗力與履行不能之間存在直接的因果關(guān)系；
第三，履行通知義務(wù)，并在合理期限內(nèi)提供證明內(nèi)容。
只有滿足上述所有條件時(shí)，不可抗力才能作為免責(zé)事由被采納，否則即便存在不可抗力，也無法達(dá)到免責(zé)的效果。
二、 其他國家關(guān)于不可抗力（合同落空）的規(guī)定
（一）韓國、日本、德國
不可抗力在韓國、日本、德國也屬于免責(zé)事由，但韓國、日本、德國沒有在《民法典》中具體規(guī)定不可抗力的定義及其適用條件。關(guān)于不可抗力的具體適用和解釋，交給學(xué)說和審判實(shí)務(wù)進(jìn)行判斷。例如，韓國法院認(rèn)為“超出債務(wù)人支配范圍發(fā)生的事件，債務(wù)人已窮盡常規(guī)方式阻止該結(jié)果發(fā)生，但仍無法阻止的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不可抗力?！?/span>
韓國、日本、德國的《民法典》沒有規(guī)定不可抗力，但是規(guī)定了相應(yīng)的免責(zé)條款。當(dāng)發(fā)生不可歸責(zé)于一方的事由時(shí)可以直接適用。
《韓國民法典》第390條規(guī)定“債務(wù)人未按照債務(wù)的內(nèi)容履行義務(wù)的，債權(quán)人可以要求賠償。但是，非因債務(wù)人的故意或過失導(dǎo)致不能履行的除外。”
《日本民法典》第五百三十六條第一款規(guī)定“除前兩款規(guī)定的情形外，不應(yīng)歸責(zé)于雙方的事由致使債務(wù)不能履行的，債務(wù)人不享有對(duì)待給付的權(quán)利?！?/span>
《德國民法典》第275條規(guī)定“（1）只要給付對(duì)于債務(wù)人或?qū)τ谌魏稳耸遣豢赡艿?，給付請(qǐng)求權(quán)就會(huì)被排除。（2）在注意到債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和誠實(shí)信用原則的情況下，給付需要與債權(quán)人的給付利益極不相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用的，債務(wù)人可以拒絕履行給付。在確定可合理地期待于債務(wù)人的努力時(shí)，也必須考慮債務(wù)人是否須對(duì)給付障礙負(fù)責(zé)任?！?/span>
（二）英國
普通法系下不可抗力不屬于法定的免責(zé)事由，合同一方主體，若以不可抗力主張免責(zé)，必須事先在合同中明確約定，并且詳細(xì)列明不可抗力范圍及具體的免責(zé)條件等。如果合同沒有明確約定不可抗力條款或者約定的不可抗力條款不明，在普通法系下更多會(huì)采用合同落空原則（Doctrine of Frustration）或者履行艱難等理論來解決責(zé)任免除問題。
合同落空（合同受挫，F(xiàn)rustration），是指在合同訂立后發(fā)生了一些突發(fā)而又超越各合同方能控制的事件而導(dǎo)致合同無法執(zhí)行，合同的一方則可引用此原則來解除合約。合同落空是一項(xiàng)比不可抗力門檻更高的救濟(jì)措施。合同落空適用的情況一般是指合同標(biāo)的物的滅失、預(yù)期事件的取消、延遲、法律變更、某合同方死亡或喪失行為能力等。
三、 CISG關(guān)于不可抗力（障礙Impediment）的規(guī)定
CISG第79條規(guī)定：
1.當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。
2.如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任：
(a) 他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任；
(b) 假如該款的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個(gè)人也同樣會(huì)免除責(zé)任。
3.本條所規(guī)定的免責(zé)對(duì)障礙存在的期間有效。
4.不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
5.本條規(guī)定不妨礙任一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利?！?/span>
CISG是大陸法系與普通法系間協(xié)商、妥協(xié)的產(chǎn)物。CISG中的多數(shù)條款融合了大陸法系和普通法系下關(guān)于合同的原則和規(guī)定。CISG中沒有直接使用不可抗力或者合同落空的表述，而是使用了具有中立性的措辭“障礙”（impediment）。但這也留下CISG第79條中的“障礙”（impediment）不夠清晰的問題。因此，裁判者的法律背景會(huì)影響CISG第79條的解釋和適用。例如，普通法系背景的裁判者會(huì)不由自主的采用“合同落空原則”進(jìn)行解釋和適用。這在多數(shù)的CISG案例中也是有所體現(xiàn)的。
四、 關(guān)于不可抗力或合同落空的案例
（一）政府發(fā)布禁止令，導(dǎo)致無法按時(shí)交付貨物，能否依據(jù)不可抗力免責(zé)
裁判機(jī)構(gòu)：American Arbitration Association
法律適用：CISG
案件名稱：Macromer Srl. v. Globes International Inc.
案件摘要：美國賣方（globes）與羅馬尼亞買方（Macromex）簽署了一份雞腿肉銷售合同。交付貨物時(shí)，羅馬尼亞爆發(fā)禽流感，羅馬尼亞政府發(fā)布了禁止令，禁止一切2006年6月7日起未取得認(rèn)證的雞肉進(jìn)口。美國賣方遲延交付，羅馬尼亞買方建議運(yùn)往其他替代港口收貨，但美國賣方認(rèn)為“政府禁止令”構(gòu)成CISG第79條規(guī)定的不可抗力。美國賣方最終以較為豐厚的利潤價(jià)格，將雞腿肉賣給了另外一家買方。
仲裁員認(rèn)為羅馬尼亞政府的“禁止令”超出了美國賣方的控制范圍，且在訂立合同時(shí)無法預(yù)見。但是，美國賣方本可以通過運(yùn)送到買方提出的替代港口來合理地避免禁令。因此，仲裁員認(rèn)為美國賣方不能依據(jù)CISG 第79 條規(guī)定免除責(zé)任。
律師評(píng)析
CISG第79條在要件上沒有像我國《民法典》的規(guī)定，同時(shí)要求“三不”要件，但在具體適用上，與我國不可抗力要件沒有本質(zhì)的區(qū)別。法院、仲裁機(jī)構(gòu)均采用嚴(yán)格責(zé)任確認(rèn)免責(zé)事項(xiàng)。援引CISG第79條時(shí)，必須證明所遭受的障礙（impediment）與不能履行之間存在著“唯一的”或者“排他的”因果關(guān)系，要達(dá)到該障礙不能克服、不能避免。若可以通過其他有效的方式克服障礙的，將被認(rèn)定為不符合CISG第79條規(guī)定的免責(zé)條款。
（二）蘇伊士運(yùn)河的關(guān)閉，是否會(huì)使合同發(fā)生根本性的變化，從而導(dǎo)致合同落空
案件名稱：Tassioglou & Co Ltd v Noble Thorl GmbH
案 號(hào)：[1962] A.C. 93
法律適用：英國
案件摘要：1956年11月12月，雙方簽訂了銷售蘇丹堅(jiān)果的合同。平時(shí)從蘇丹到漢堡的通常的路線是通過蘇伊士運(yùn)河。但因1956年蘇伊士危機(jī)導(dǎo)致運(yùn)河封閉。當(dāng)時(shí)的替代性航線是繞行南非好望角，走這條路線是原來行程的兩倍多，成本也會(huì)隨之增加。最終，賣方拒絕了運(yùn)送堅(jiān)果。
法院認(rèn)為，供應(yīng)商有義務(wù)通過常規(guī)路線運(yùn)送約定的貨物，或者如果在裝運(yùn)時(shí)沒有這樣的路線，應(yīng)通過另一條合理的路線運(yùn)送。在當(dāng)時(shí)繞行南非好望角運(yùn)輸仍然是一個(gè)可行的選擇，該替代性方案并沒有使合同產(chǎn)生根本性的變化，因此法院認(rèn)定合同沒有落空（Frustration）。
律師評(píng)析
實(shí)際上本案的買賣雙方在合同中約定了不可抗力條款，具體為“發(fā)生不可抗力后，可以延期兩個(gè)月，若兩個(gè)月后，不可抗力仍然持續(xù)的，可以解除合同”。但是本案的賣方直接選擇拒絕運(yùn)送貨物的行為，不符合雙方約定。像本案的情況，若適用中國法，可以考慮援引“情勢(shì)變更”的規(guī)定，若繞行南非好望角路線達(dá)到顯失公平的程度，實(shí)際上是可以要求法院解除或者變更合同的。
（三）第三方供貨瑕疵，不必然免除合同賣方的責(zé)任
裁判機(jī)構(gòu)：Tribunal de Commerce de Besancon
法律適用：CISG
案件名稱：Christian Flippe v. Sarl Douet Sport Collections
案件摘要：買方瑞士公司與賣方法國公司簽署柔道服銷售合同。柔道服洗滌后有嚴(yán)重縮水的情況，買方瑞士公司收到了客戶投訴后，向買方瑞士公司反映了相關(guān)情況，并要求友好協(xié)商解決。但是，法國公司沒有給與任何答復(fù)。買方瑞士公司就服裝進(jìn)行鑒定，專家證實(shí)服裝不符合標(biāo)準(zhǔn)，隨后提起訴訟要求賣方法國公司賠償貨款和損失。
在確定損害賠償金額時(shí)，法國法院認(rèn)為，買方?jīng)]有證明收到的所有貨物都有缺陷，并且買方至少從部分貨物中獲利。法院進(jìn)一步指出，賣方未能履行義務(wù)是由于其無法控制的障礙，因?yàn)樨浳锸怯傻谌街圃?，并且沒有證據(jù)表明賣方法國公司的行為是惡意的（CISG第 79 條）。因此，法院判令降低購買價(jià)格35%，并以此命令賣方賠償買方。
律師評(píng)析
本案與德國法院適用CISG審理的“葡萄滕臘案（Vine Wax）”相似，但兩個(gè)案件出現(xiàn)了截然相反的判斷。葡萄滕臘案中，德國法院沒有認(rèn)可第三方供應(yīng)商交付的瑕疵貨物屬于賣方不可控因素，從而否定了賣方主張的不可抗力免責(zé)。但本案中，法國商事法院一方面認(rèn)可第三方提供瑕疵貨物屬于“障礙（Impediment）”，但又沒有給賣方完全免責(zé)，而是以降低銷售價(jià)格補(bǔ)償了買方。
（四）新冠疫情導(dǎo)致原材料短缺，從而無法按時(shí)供貨是否屬于不可抗力
法律適用：中國
案件名稱：東莞優(yōu)想公司與深圳稻禾公司買賣合同糾紛案件
案 號(hào)：(2020)粵0306民初25132號(hào)
案件摘要：2020年2月24日，買賣雙方簽署了《產(chǎn)品銷售合同》，約定賣方深圳市稻禾公司供貨20萬個(gè)溫度傳感器，2020年3月31日24時(shí)前交付貨物。賣方供貨25000個(gè)傳感器后，因馬來西亞封廠封國，傳感器主要原料無法供應(yīng)，導(dǎo)致傳感器全面停工，隨后以不可抗力要求解除合同。
法院認(rèn)為，賣方深圳稻禾公司以馬來西亞封廠封國，傳感器主要原料無法供應(yīng)，導(dǎo)致傳感器全面停工為由，解除與買方東莞優(yōu)想公司的買賣合同符合法律規(guī)定。2020年3月受疫情影響，確實(shí)發(fā)生原材料斷供的客觀情況，此情況屬于不可抗力。因此，賣方有權(quán)解除合同，且無需承擔(dān)賠償責(zé)任。
律師評(píng)析
受疫情影響的封廠封國與不能履行涉案合同之間是否存在直接的因果關(guān)系值得商榷。賣方應(yīng)當(dāng)就其不能從其他渠道獲取“原材料”的情況加以證明。若僅是因?yàn)榉鈴S封國，導(dǎo)致原材料短缺，不能按時(shí)供貨。這顯然不符合不可抗力的要件。此外，簽署涉案合同時(shí)疫情已經(jīng)開始，賣方已經(jīng)認(rèn)識(shí)到后續(xù)存在的風(fēng)險(xiǎn)。若因原材料短缺，從其他渠道購買原材料時(shí)，導(dǎo)致成本大幅上升，出現(xiàn)了顯失公平的情況，則可以通過情勢(shì)變更解除或變更合同更為合理，而不是以不可抗力免責(zé)。
（五）印度海關(guān)系統(tǒng)升級(jí)導(dǎo)致遲延交付貨物，能否依據(jù)不可抗力免責(zé)
裁判機(jī)關(guān)：北京市高級(jí)人法院
法律適用：中國（協(xié)商確定）
案件名稱：中國國投公司與印度SRV公司國際貨物買賣合同案件
案 號(hào)：（2014）高民終字第1246號(hào)
案件摘要：2011年2月24日，印度SRV公司與中國國投公司簽署《買賣合同》，約定SRV公司向中國國投公司出售棉短絨一類棉100噸、二類棉200噸，貨物單價(jià)為CIF價(jià)1365美元／噸，合同總金額為409500美元，付款條件為中國國投公司在本合同簽訂后3個(gè)工作日內(nèi)開立不可撤銷信用證，發(fā)貨港為印度欽奈港，目的地為中國上海港，最后裝運(yùn)日期為2011年3月18日。中國國投公司根據(jù)約定向工商銀行申請(qǐng)開立信用證。
由于印度欽奈港海關(guān)進(jìn)行系統(tǒng)軟件升級(jí)等原因，辦理港口貨物進(jìn)出口手續(xù)被迫中斷。為此，300噸棉短絨必須分兩批發(fā)運(yùn)，其中第一批100噸棉短絨于3月16日發(fā)運(yùn)，第二批200噸棉短絨只能于3月21日發(fā)運(yùn)。第二批棉短絨發(fā)運(yùn)后，SRV公司要求中國國投公司修改信用證中的最晚裝船期條款。但中國國投公司沒有修改信用證，也沒有通知工商銀行接受單據(jù)不符點(diǎn)。2011年4月5日工商銀行單據(jù)不符為由拒付了第二批棉短絨的貨款273000美元。因此，SRV公司要求中國國投公司賠償因其違約造成的損失。
法院認(rèn)為，SRV公司主張其遲延發(fā)貨系因印度海關(guān)系統(tǒng)升級(jí)造成的，但SRV公司提交的證據(jù)不能證明其未能在2011年3月18日前發(fā)運(yùn)貨物與海關(guān)系統(tǒng)升級(jí)存在關(guān)聯(lián)性。因此，SRV公司主張其遲延發(fā)貨系因不可抗力不能成立。SRV公司作為賣方雖然遲延發(fā)貨，但其發(fā)貨時(shí)間晚于合同約定的時(shí)間僅僅四天，而且本案貨物不屬于保質(zhì)期較短容易變質(zhì)的貨物，因此，SRV公司遲延發(fā)貨行為不構(gòu)成根本違約。
律師評(píng)析
根據(jù)雙方簽署的買賣合同，印度公司最晚的裝船日應(yīng)在2011年3月18日之前。系統(tǒng)升級(jí)與遲延裝船之間，存在什么樣的緊密聯(lián)系及因果，印度SRV公司沒有舉證證明。系統(tǒng)升級(jí)既不屬于自然災(zāi)害，也不屬于社會(huì)偶發(fā)事件。即便存在因果，該突發(fā)事件能否被認(rèn)定為不可抗力仍然存在疑問。
就本案結(jié)果而言，印度SRV公司適用中國法是明知的選擇，我國民法始終貫穿誠實(shí)信用原則，因此在合同履行中也會(huì)有所體現(xiàn)，誠實(shí)信用原則也是民法的帝王條款。因此，法院認(rèn)定印度公司遲延4天裝船不構(gòu)成根本違約，不足以推翻本案合同，也沒有進(jìn)一步追究印度SRV公司的責(zé)任。若適用普通法國家的法律，本案可能會(huì)有相反的結(jié)果。因?yàn)槠胀ǚw系下，誠實(shí)信用原則（good faith）在合同中不具有統(tǒng)領(lǐng)作用。普通法系更注重意思自治及合同嚴(yán)格責(zé)任。
五、如何防范疫情帶來的合同履行困境避免損失
（一）履行通知義務(wù)，并積極溝通協(xié)商解決
若正在遭受合同履行困境的，應(yīng)首先查看合同內(nèi)容，確認(rèn)是否有不可抗力、免責(zé)、準(zhǔn)據(jù)法等條款。然后再結(jié)合具體條款評(píng)估，目前正在遭受的偶發(fā)事件或疫情防控等是否符合不可抗力。其次，收集不可抗力的證據(jù)、證明，結(jié)合情況通知合同相對(duì)方。在此期間應(yīng)持續(xù)將合同履行困難的新情況更新后發(fā)送合同相對(duì)方，從而減少損失擴(kuò)大。否則日后發(fā)生糾紛時(shí)，對(duì)損失擴(kuò)大的部分仍會(huì)承擔(dān)責(zé)任。最后，發(fā)出通知后，對(duì)方不認(rèn)可不可抗力抗辯的，可以試著協(xié)商變更、補(bǔ)充、解除合同。若無法達(dá)成一致的，應(yīng)將通知、不可抗力證據(jù)、證明等內(nèi)容留存后，尋求律師等專業(yè)人士幫助，進(jìn)一步解決爭(zhēng)議。
（二）意思自治是合同的首要原則，要在合同中充分利用
無論是公約還是各國的法律規(guī)定，合同有約定的，原則上約定優(yōu)先于法律規(guī)定。這是“意思自治原則”在合同中的體現(xiàn)。無論大陸法系還是普通法系，在合同中詳細(xì)約定免責(zé)事由，才能有利保障自己的合法權(quán)益。而不是出現(xiàn)天災(zāi)等意外事件后，將免責(zé)寄托給法定不可抗力或合同落空。沒有在合同中明確約定的情況下，直接援引不可抗力條款、合同落空、履行不能（Impractical）、障礙（Impediment）等，提出免責(zé)抗辯的，得到支持的概率非常低。
因此，需要嚴(yán)格區(qū)分不可抗力與免責(zé)條款的概念。不可抗力只是免責(zé)事由的一種，不一定會(huì)100%免責(zé)。不可抗力本身屬于法定事項(xiàng)，在我國滿足“三不”要件，就會(huì)被認(rèn)定為是不可抗力。因此，雙方通過意思自治約定不可抗力（擴(kuò)大或縮小范圍）有可能導(dǎo)致約定無效。但是，免責(zé)條款是意思自治的范疇，可以結(jié)合不可抗力或意外事件，作出更為詳細(xì)的免責(zé)條款，包括合同的解除、終止以及變更等內(nèi)容，均可以在合同中詳細(xì)約定。
[1] 最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組，《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（下）》，人民法院出版社，2020年，第905頁。
[2] ??? 2007. 8. 23. ?? 2005?59475 ??.
[3] ?????????, <小法典>,?? ??, 2019?, 68?.
[4] 王愛群（譯）,《日本民法典》，法律出版社，2014年，第92頁。
[5] 陳衛(wèi)佐（譯注），《德國民法典（第4版）》，法律出版社，2015年，第93頁。
[6] https://www.51lvh.com/article/articleDetail/7284.html#（最終訪問日：2022.4.19）
[7] https://lawv3.wkinfo.com.cn/topic/61000001056/44.HTML（最終訪問日：2022.4.19）
[8] http://www.unilex.info/cisg/case/1346（最終訪問日：2022.2.20）
[9]https://simplestudying.com/tsakiroglou-co-ltd-v-noblee-thorl-gmbh-1962-ac-93/（最終訪問日：2022.4.21）
[10] https://www.trans-lex.org/311500/_/tsakiroglou-co-ltd-v-noblee-thorl-gmbh-the-law-report-1962-at-page-7-et-seq/（最終訪問日：2022.4.23）
[11] http://www.unilex.info/cisg/case/416（最終訪問日：2022.4.21）
[12] http://www.unilex.info/cisg/case/384（最終訪問日：2022.4.21）
[13]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=13b233a7254a47ecb55cadde009e6058（最終訪問日：2022.4.22）
[14] MSC Mediterranean Shipping Company S.A.v. Cottonex Anstalt[2016]EWCA Civ 789.